問題
Ａは、Ｂから借り入れた２，４００万円の担保として第一順位の抵当権が設定されている甲土地を所有している。Ａは、さらにＣから１，６００万円の金銭を借り入れ、その借入金全額の担保として甲土地に第二順位の抵当権を設定した。この場合に関する次の記述のうち、民法の規定及び判例によれば、正しいものはどれか。
（１）抵当権の実行により甲土地が競売され３，０００万円の配当がなされる場合、ＢがＣに抵当権の順位を譲渡していたときは、Ｂに１，４００万円、Ｃに１，６００万円が配当され、ＢがＣに抵当権の順位を放棄していたときは、Ｂに１，８００万円、Ｃに１，２００万円が配当される。
（２）Ａが抵当権によって担保されている２，４００万円の借入金全額をＢに返済しても、第一順位の抵当権を抹消する前であれば、Ｃの同意の有無にかかわらず、ＡはＢから新たに２，４００万円を借り入れて、第一順位の抵当権を設定することができる。
（３）Ｂの抵当権設定後、Ｃの抵当権設定前に甲土地上に乙建物が建築され、Ｃが抵当権を実行した場合には、乙建物について法定地上権が成立する。
（４）Ｂの抵当権設定後、Ｃの抵当権設定前にＡとの間で期間を２年とする甲土地の賃貸借契約を締結した借主Ｄは、Ｂの同意の有無にかかわらず、２年間の範囲で、Ｂに対しても賃借権を対抗することができる。
解説
正解（１）
（１）正しい。「抵当権の順位の譲渡」とは「順位を入れ替えること」であり、「順位の放棄」とは「同順位になること」である。
（２）誤り。弁済等により被担保債権が消滅した場合、抵当権は当然に消滅する（抵当権の消滅における付従性）。本肢の場合、ＡがＢに借入金全額をＢに返済した時点で抵当権は消滅しており、たとえ登記が抹消されていなくてもその登記を利用して第一順位の抵当権を設定することはできない。
（３）誤り。土地に対する第一順位抵当権の設定当時その土地上に建物がなく、第二順位抵当権の設定当時には建物が建築されていた場合に、第二順位抵当権者の申立により土地が競売されたときでも、当該建物のため法定地上権が成立するものではない（最高裁判例昭和４７年１１月２日）。
（４）誤り。抵当権設定登記後の賃借権は、抵当権者に対抗することができないのが原則である。例外として、登記をした賃貸借は、その登記前に登記をした抵当権を有するすべての者が同意をし、かつ、その同意の登記があるときは、その同意をした抵当権者に対抗することができる（民法第３８７条）。