権利関係 過去問

【過去問】平成25年度問5

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問題

抵当権に関する次の記述のうち、民法の規定及び判例によれば、正しいものはどれか。
(1)債権者が抵当権の実行として担保不動産の競売手続をする場合には、被担保債権の弁済期が到来して いる必要があるが、対象不動産に関して発生した賃料債権に対して物上代位をしようとする場合には、被担保債権の弁済期が到来している必要はない。
(2)抵当権の対象不動産が借地上の建物であった場合、特段の事情がない限り、抵当権の効力は当該建物のみならず借地権についても及ぶ。
(3)対象不動産について第三者が不法に占有している場合、抵当権は、抵当権設定者から抵当権者に対して占有を移転させるものではないので、事情にかかわらず抵当権者が当該占有者に対して妨害排除請求をすることはできない。
(4)抵当権について登記がされた後は、抵当権の順位を変更することはできない。

解説

正解(2)
(1)誤り。抵当権は、その担保する債権について不履行があったときは、その後に生じた抵当不動産の果実に及ぶ(民法第371条)。物上代位が可能になるのも、債務不履行となった時点以降である。弁済期が到来しない限り、債務不履行になることはありえない以上、被担保債権の弁済期が到来していなければ物上代位することはできない。
(2)正しい。土地賃借人が当該土地上に所有する建物について抵当権を設定した場合には、原則として、抵当権の効力は当該土地の賃借権に及ぶ(最高裁判例昭和40年5月4日)。
(3)誤り。第三者が抵当不動産を不法占有することにより、競売手続の進行が害され適正な価額よりも売却価額が下落するおそれがあるなど、抵当不動産の交換価値の実現が妨げられ抵当権者の優先弁済請求権の行使が困難となるような状態があるときは、抵当権者は、抵当不動産の所有者に対して有する右状態を是正し抵当不動産を適切に維持又は保存するよう求める請求権を保全するため、所有者の不法占有者に対する妨害排除請求権を代位行使することができる(最高裁判例平成11年11月24日)。
(4)誤り。抵当権の順位は、各抵当権者の合意によって変更することができる(民法第374条)。

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